法律與全球化
本帖最後由 孤寂如雲 於 2011-2-23 18:27 編輯法律與全球化姜明安
個人簡曆
http://article.chinalawinfo.com/Admin/ImgMng/Upload/UploadImage/photo-jma.jpg
姜明安，男，1951年9月出生于湖南省汨羅市。現任北京大學法學院教授，北京大學公法研究中心主任。 學曆及工作經曆：北京大學法學學士； 1987年—1988年美國華盛頓大學訪問學者； 1991年英國劍橋大學訪問學者； 1997年澳大利亞悉尼大學訪問學者； 2000年美國加州大學洛杉矶分校訪問學者； 1982年－現在，在北京大學法學院（原法律學系）任教。 主要學術兼職：中國法學會理事；中國法學會行政法學研究會執行會長；中國行政監察學會常務理事；最高人民法院特邀咨詢員；中國政法大學法學院講座教授；華東政法學院、國家法官學院、國家檢察官學院兼職教授；浙江大學學報、求是學刊、法學雜志編委或特邀編委。 主要研究領域：行政法、行政訴訟法、憲法、國家賠償法、公務員法 主要著作及論文：《行政法學》（1986年），《行政訴訟法學》（1993年），《行政訴訟與行政執法的法律適用》（1995年，合著），《行政法與行政訴訟法》（1999年，合著）等著作20多本，論文40多篇。
【學科分類】中國憲法
【關鍵詞】無
【寫作年份】2002年
【正文】
法律與全球化是什麽關系？這涉及兩個問題：其一，全球化對法律有無影響，有什麽影響，法律對全球化有無作用，有何作用？其二，法律本身有沒有全球化的問題，法律可不可以和應不應該全球化？
全球化是自上世紀後期湧動的一股世界潮流（盡管其起源可以追溯到更久遠的曆史），是新世紀發展的一種強勁趨勢。對全球化，人們雖有各種各樣不同的界定，更有各種各樣不同的評價，但人們一般可從三個層面考察和把握：第一，“全球相互聯系的擴大、深化和加速”（[英]D.Held），其廣度、強度和速度激增，就這一層面而言，互聯網是最明顯的例子；第二，不同地域、國家、民族的政治、經濟、文化及法律制度呈逐步整合、趨同的趨勢，“全球化既指世界的壓縮（Compression）,又指認爲世界是一個整體的意識的增強”（[美]R.Robertson），就這一層面而言，聯合國、WTO等是明顯的例子；第三，國家的作用逐步受到一定限制，人類在相互交往中形成的共同體越來越多元化、多層化，“産生了跨大陸或者區域間的流動以及活動、交往和權力實施的網絡”（[英]]D.Held），就這一層面而言，歐共體、APEC等是明顯的例子。就這三個層面而言，全球化主要涉及的是經濟領域，主要是指經濟全球化，但也顯然不只涉及經濟領域，不只是指經濟全球化。
僅就經濟全球化而言，其對法律的影響是不言而喻的。首先，一國要與外國進行經濟交往，與外國進行貿易往來，特別是加入WTO一類世貿性組織，其有關經濟、貿易的法律（包括民法、商法、經濟法、行政法等）就必須與他國接軌，各經濟交往、貿易往來國必須遵循一些共同的法律規則，如果尚沒有這些規則，就要創立這樣的規則，如果一國的規則與這些共同的規則相沖突，該國就要對其法律做相應的修改、調整；其次，一國的法律是一個整體，其法律的原則、精神應是協調一致的，如果其中一部分法律（涉及經貿的法律）調整了，改變了，其他部分的法律可能也必須做出一定的相應調整。否則，將導致一國法制的不統一，甚至混亂；此外，在經濟全球化的條件下，即使你不主動調整、修改、補充本國的法律，你在與外國頻繁的經濟交往中，也必然要接觸和適用有關的外國法律或國際法（公約、條約、國際組織的章程等），這種不斷的接觸和適用不可能長期不對內國法律産生有形或無形的影響。
至于法律對經濟全球化的作用，在經濟全球化形成和發展的整個過程中即已顯露無遺。可以說，沒有法律及其規則的運作，就沒有經濟全球化。不過，法律對經濟全球化的作用並非總是正面的。它可以是正面的，也可以是負面的。一國的立法者如果認同和贊成經濟全球化，它可以通過立法去促進經濟全球化；一國立法者如果反對經濟全球化，它可以通過立法去阻止或延緩經濟全球化的進程（當然它只能是阻止或延緩其本國經濟全球化的進程，而不可能全面阻止世界經濟全球化的進程）。當然，很多人對全球化是又愛又恨，愛其利，恨其弊。對此，立法雖然不可能完全揚其利，避其弊，但可以盡量揚利避害，保證全球化盡可能給本國、本國國人帶來利益。當然，由于人們對客觀世界認識能力有限，立法不一定能找到揚利避害的最佳方案，即使找到了，執法過程中由于種種原因也可能偏離這種方案，使立法目的難以有效實現。因此，法律對經濟全球化應起何作用（促進還是抑制），主要是一個政策選擇問題；而法律對經濟全球化能起多大作用，則主要涉及立法質量和整個法律機制（包括立法、執法、司法、和法律監督、法律救濟的各個環節）的問題。
全球化主要是指經濟全球化。在經濟全球化的過程中，法律必然被卷入，法律必須適應經濟全球化的需要。這種卷入和適應是否意味著法律本身也一定程度地全球化了呢？
很多人否認法律全球化，反對法律全球化，認爲法律的政治性很強，各國的政治制度不同，從而法律不可能整合、趨同；世界政治應鼓勵多元化，從而法律應強調本國特色，不應有全球化，不應推動全球化；西方國家，特別是美國，一直在不遺余力地向發展中國家，向全世界推銷它們的價值觀念，推銷它們的政治和法律制度，如果我們認可法律全球化，它們就可以借法律全球化之名行法律西化、法律美國化之實。
這些看法似是而非，很值得商榷。首先，全球化是全方位的，並非僅指經濟全球化。從我們前面分析的全球化的三個層面看，法律全球化現象的存在是不可否認的：其一，與各國經濟的相互密切聯系一樣，各國法律相互聯系的廣度（不限于商法、民法、經濟法，而且及于行政法、刑法、訴訟法等）、深度（不限于具體法律規範、制度，而且及于法律的原則、精神）、速度（如法律信息以互聯網傳遞代替紙張傳遞）自上世紀後期起一直在激增；其二，各國法律互相借鑒、互相移植、互相融合的趨勢日益加強，日益明顯，不同法系的界限越來越不清晰、不確定；其三，國際法、國家間的條約、協定、各種國際性、地區性組織的章程、規則越來越多，其作用越來越顯著，從而使國家法律的作用在實際上受到一定限制。其次，全球化是動態的、發展的，是一種呈不斷演進和多層面、多形式發展趨勢的社會現象。全球化在其初級、中級和高級階段，其“化”的程度是不同的；全球化在不同領域（經濟、政治、法律、文化等），其“化”的程度也是不同的，甚至在同一領域的不同部門、不同事務，其“化”的程度也不相同，如法律中涉及經貿的民商事法律與涉及政治、社會管理的憲法性、行政性法律，其全球化的程度就明顯存在差別。第三，法律在整體上具有政治性，但並非所有法律都具有同樣的政治性。在現代社會，很多法律的技術性越來越強，而政治性相對減弱，如大量的民商事法律、經濟管理性法律、社會管理性法律，其與政治的關系就並不密切。第四，即使是政治性較強的法律，也存在一定的全球化的問題。因爲人類在政治制度方面，同樣要互相學習、互相交流、互相借鑒。這種學習、交流、借鑒必然要借助于法律，並在法律上表現出來。第五，全球化並不等于一元化、一體化。全球化並不與多元化相沖突，相反，多元化恰恰是全球化的一個重要特征。就法律而言，在全球化條件下，法律就不只是國家法律一種形式（盡管仍然是最主要的形式），更不是由體現某種意識形態，確立和維護某種政治制度的“優越”法律一統天下，而是各種法律形式、各種法律制度並存、共處，在並存、共處中交流、競爭、相互借鑒和共同發展，在異中求同，在同中存異。第六，全球化並不否定國家主權的存在，我們可以學習和借鑒美國的法律，學習和借鑒其他西方國家的法律，如果我們認爲這些法律是符合時代潮流，有利于人類進步和可持續發展，且符合我國利益的話，反之，我們則完全可以不借鑒它們的法律。同樣，它們也可以學習和借鑒我們的法律。在全球化條件下，任何國家，都應該遵守保障人權、保障人類基本生存環境，保障人類交往和國際社會基本秩序的共同規則。因此，法律全球化絕不能理解爲法律美國化、法律西化，而應該是東西方法律的互相學習、互相交流、互相借鑒、互相交融。在目前的條件下，西方發達國家（如美國）的法律，特別是技術性法律，較我們的法律要完善，我們應更多地學習和借鑒，這是自然的，於我們的國家利益並無損害。
實際上，法律全球化是不以人們意志爲轉移的客觀存在，它不僅是經濟全球化的必然産物，而且是現代社會高科技越來越發展，信息越來越發達，人類交往越來越密切，國家間交往越來越密切的必然産物。人們可以不喜歡全球化，可以反對全球化，甚至可以在一定時期內封鎖一國的國門，使該國不卷入全球化的浪潮，但人們卻無法阻止全球化的世界潮流；在一國之內，人們可以在一定時期內閉關鎖國，使該國與整個世界全球化相隔離，但人們卻不能試圖在一國的某一領域、某一事項上推行全球化，而在另外的領域、另外的事項上完全阻止全球化。例如，人們不能試圖在一國推行經濟全球化而同時卻阻止法律的全球化，因爲各個領域的全球化是相互聯系，互相依賴、互相促進的。
我們承認法律全球化趨勢的客觀存在，並不否定各國法律的本國特色、本土特色。如前所述，法律全球化是在多元化、多樣化基礎上的相互交流、相互借鑒、相互融合。否定了各國法律的本國特色、本土特色，實際上也就否定了法律的全球化。我們在這裏之所以要強調法律全球化，而不是強調法律的本國特色、本土特色，是因爲目前很多人不承認法律有全球化的問題，很多人反對法律全球化，而這對我國的改革開放事業，對我們在法律方面開展國際交流，學習和借鑒國外先進法律制度，以進一步完善我國的民主、法制，建設社會主義法治國家是非常不利、非常有害的。
文章來源：北大法律信息網
http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=26213
頁:
[1]